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En un fallo histórico ocurrido en el año 2015 sobre el tema del conflicto azerí-armenio, la Corte Europea de Derechos Humanos emitió un fallo señalando que “la presencia física de tropas extranjeras es requisito sine qua non (indispensable para que haya) ocupación”.
Por: Matthew Mainen
Fuente: Hatzad Hashení
El 16 de junio de 2015 fue un momentos decisivo en lo referente al derecho internacional. En Chiragov v. Armenia, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) presentó simples criterios a fin de investigar si un territorio se encuentra bajo ocupación militar: Para que un área se encuentre ocupada, la potencia ocupante debe poseer presencia militar en el lugar. Si bien el caso trató específicamente con el conflicto azerí-armenio, las implicaciones para los territorios en disputa con Israel eran obvias.
De hecho, al día siguiente, el jurista internacional Marko Milanovic escribió un artículo titulado “La Corte Europea decide que Israel no ocupa Gaza”. Cualquier observador honesto estaría de acuerdo con ello. Desafortunadamente, el director de la organización Human Rights Watch Israel/Palestina Omar Shakir no recibió el memorando, ya que este aún insiste en que Gaza se encuentra ocupada.
A medida que avanza el hecho que Shakir se enfrenta a una posible deportación de Israel, por defender al movimiento BDS, su voluntad de distorsionar la ley de una manera nada favorable para Israel sugiere un objetivo general particular de demonizar al estado judío y no lograr justicia.
El director de la organización Human Rights Watch Israel/Palestina Omar Shakir insiste que Gaza vive bajo “ocupación” debido al control que ejerce Israel sobre su espacio aéreo, su acceso al mar y sus fronteras.
Según Shakir, la ocupación israelí de Gaza es evidenciada por su férreo control del “espacio aéreo de Gaza, su acceso al mar, el registro de la población, las tasas aduanales/IVA, una zona restringida dentro de Gaza, fronteras” y varios otros temas relacionados. Según jurisprudencia que expande desde el presente hasta los tribunales posteriores a la Segunda Guerra Mundial, tal premisa no tiene ningún sentido. Todos estos factores son en gran medida irrelevantes.
La Corte Europea sostuvo que “la presencia física de tropas extranjeras es un requisito indispensable sin el cual no pudiese existir una ocupación, es decir, la ocupación no es concebible sin ‘botas en el suelo’. Por lo tanto, las fuerzas que ejercen el control naval o aéreo a través de un bloqueo naval o aéreo no son suficientes para avalar el señalamiento”. En otras palabras, como no existe ni un solo soldado israelí en Gaza, el territorio no puede considerarse ocupado.
La decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos está muy bien infundada en el derecho internacional consuetudinario, de larga data.
No existe nada controversial sobre esta decisión. Esta se encuentra bien fundamentada en el derecho internacional consuetudinario, de larga data, que afirma que una potencia ocupante debe tener el monopolio sobre la autoridad gubernamental sobre un determinado territorio. Esto no puede ser logrado sin tener personal militar en tierra que administre verdaderamente el área.
En el caso de rehenes de la Corte de Núremberg posterior al año 1948, el tribunal sostuvo que “una ocupación indica el ejercicio de la autoridad gubernamental con exclusión del gobierno establecido. Esto presupone la destrucción de la resistencia organizada y el establecimiento de una administración que preserve la ley y el orden”.
La corte Militar de los Estados Unidos en Núremberg sostuvo en 1948 que una ocupación “indica el ejercer autoridad gubernamental” y “presupone la destrucción de una resistencia organizada”.
La situación en Gaza es todo lo contrario a una ocupación. Hamás, en lugar de Israel, gobierna la totalidad del territorio con la exclusión de otros actores. La resistencia organizada en el territorio también está lejos de ser destruida. A pesar de sufrir grandes pérdidas en una serie de guerras con Israel, la organización terrorista mantiene fuerzas armadas que están siempre listas para responder si las tropas israelíes deciden avanzar.
Los criterios sobre ocupación afirmados en Núremberg también se reflejaron en el caso Congo vs. Uganda de la Corte Internacional de Justicia en el 2005. La Corte sostuvo que existe ocupación cuando tropas extranjeras “no solo están estacionadas en lugares específicos sino que también han sustituido su propia autoridad por la del gobierno local. Según propia admisión de Uganda, este tuvo una vez miles de soldados en el Congo. Sin embargo, la corte consideró ocupada solo un área donde un general ugandés creó una provincia e instaló un gobernador. Esto a pesar del hecho de que Uganda exhibió considerable control en algunas otras áreas supervisando elecciones y en la administración de un aeropuerto.
En el 2005, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que una ocupación existe cuando tropas extranjeras han “sustituido a sus propias autoridades” por la del gobierno local.
En última instancia, los actores locales aliados a Uganda, en lugar de la propia Uganda, eran los que gobernaban al país. Esto es tanto más cierto en Gaza, donde Israel tiene mucha menos autoridad sobre Hamás, enemigos jurados del estado judío.
Además de la longevidad y abundancia en jurisprudencia, numerosos manuales sobre campos militares, una condición dorada para evaluar el derecho internacional consuetudinario, respalda la postura de que Israel no ocupa territorio en Gaza. Estos incluyen los capítulos sobre ocupación en los manuales estadounidenses, canadienses y británicos.
En defensa de Shakir, algunos pudieran señalar otros actores importantes en el área del derecho internacional que comparten su punto de vista. En el 2014, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sostuvo que “existen bases razonables sobre la cual concluir que Israel continua siendo una potencia ocupante en Gaza a pesar de su retirada ocurrida en el año 2005”. Esta premisa se centró en gran parte por la evidencia utilizada por Shakir, que a su vez posee muy poca base en las leyes internacionales tal como se ha entendido durante los últimos 70 años.
Uno puede objetar moralmente el manejo de Israel en Gaza sin malinterpretar la ley.
Tal como dijo el profesor de derecho Eugene Kontorovich: “Ellos realmente parecían definir esto de lo imprevisto”. Casi un año después, esto fue aclarado por la Corte Europea en Chiragov. Una cámara de eco no hace que el inventar algo se haga más verdadero sino solo más ruidoso.
Uno puede objetar moralmente el manejo que realiza Israel en Gaza sin malinterpretar lo legal. En cambio, la preocupación de Shakir por el uso de un marco legal totalmente desacreditado solo sirve para etiquetar al estado judío de ser un temido “ocupante”. Este lenguaje marginal, así Shakir lo reconozca o no, tiene un propósito mayor: deslegitimar a Israel. Dado su claro apoyo al movimiento BDS y al manejo poco honesto de la situación legal, Israel puede prescindir de él.
Matthew Mainen es compañero residente del Foro Medio Oriente en Washington y graduado también de la Facultad de Derecho en Stanford.
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